多渠道的摄取、多样性的解读、多元化的发展导致基本概念未能确立,工具主义的概念拼凑大行其道。
[[27]]刘广安教授在《中华法系特点的发展》一文中认为:中华法系的各种特点不是一成不变的。以礼为本位的礼法结合的治理国家的模式以法典的形式固定下来,并在司法实践中贯彻执行。
杨峥嵘比较中华法系与大陆法系的特点以后指出二者的区别是:①二者对成文法典的编纂、形成的时期不同,且公布于众的做法不同。间家族习惯法的成文化从汉代开始,到清代才逐步完成法律化的进程。从历史发展的长时段来看,欧洲大陆法制的发展主要是由世俗力量推动的,支配法制建设的是没有受到或很少受宗教权力影响的国家机关。君主本位和家族本位的变化也反映了中华法系以礼为本特点的发展变化。其中保存完好的西夏《天盛改旧新定律令》是中国历史上第一部用少数民族文字印行的法典,总计二十余万言,包括刑法、诉讼法、民法、经济法、军事法,其详细程度为现存中古法律之最。
南北朝时期,少数民族相继在广大的中原汉族地区建立了政权。[[14]]范忠信则认为,关于中华法系的总体特征,讨论来讨论去,结论基本上不外那么几项,不过说法不同而已。今人之性恶,必将待师法然后正,得礼义然后治。
[[6]] 疑为作者笔误,此处应当为政刑为辅[[7]] 此处系作者笔误,应为《名例律》。是有九刑,自不待言,且据《康诰》所记成王对康叔封之言曰:非汝封劓、刖人,无或劓刵,是周在尧舜之五刑中,又加以约刵刑也,而《费誓》篇中汝则有常刑,有六刑,有无余刑足见周代刑之綦严也。因人民思想不能一致,亦即因之减小或竟消失,至如何形成中国人民统一的法制思想,坚强人民的意志与信念,创设完善之法制,训练人民知法守法之精神,俾能挽救中华民族思想之危机,国运之丕泰,此吾辈习律者应格外倡之而努力者也。本来创立一时代之法律,非属易事,今根据我国一贯的思想、现代社会生活之背景、时代潮流之趋势、国家与民族之物质,我国法系之新思潮与动向于后:一个时代之法律,必有一个时代的背景,已如前述。
如《淮南子》曰:今乎权衡规矩,一定而不易,不谓秦楚变节,不为胡越改容,常一而不邪,方行而不流,一日刑之,万世传之,而以无为为之。自上古即相绵系而成一有规律之演变,与吾国社会向行不悖。
总之中华法系之新建设,应以现代中国国家之观念、社会之背景、民族之性格、国际环境、世界潮流,对于中国固有及现有法律,施以新的确定,在新的理论、正确的思想、妥当的技术之下,形成新的法之体系,藉以发扬民族的精神,统一民族的思想,在世界法系中,不但恢复中华法系之固有地位,而须占一重要的法之领域。九十以上虽死罪不加刑,与幼年受同一之保护。清季债务条件,官吏例不代索利息,如债务人果属贫苦,尚可折扣相偿还,如遇大赦之年,民间债务一律失效,而对人事则强者加以抑制,对弱者加以扶持。考世界法系,本甚庞杂。
及陷于罪,然后从而刑之,是罔民也。是其立论,谓人性本恶,必用礼义法度以矫饬人之情性而正之,以教化人之情性而导之,又其《王制》篇曰:……先王恶其乱也,故制礼义以分之,使有贫富贵贱之等,足以相兼临者,是养天下之本也。又曰:法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。且法制之固有思想,亦多受外来思想之打击,系统中断甚或丧失,至国民革命、清帝退位,中国本有复兴之机会,乃因军阀政客之争权夺利,仍一无所成,俟国府奠都南京,感国难之严重,思想之危机,乃群相企图法治,恢复我国本位之文化,复兴中华法系之思想与地位,不得完全模仿外人,而须注意自创。
方能使无为而治,以法为一切行动之规律,凡有活动,皆本诸法,如韩非子曰:法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。故施政作法,一切皆以天作则,犹如宗教家之称上帝,以上帝为一切之主宰者相同。
(二)近代法之差异1.法制思想之差异。如明律:大臣亲戚,非奉特旨,不许授官,违者斩。
又《大传》鲁太史先云:先君周公作誓令曰,毁则为赋,掩贼为藏,窃贿为盗,窃器为奸……有常无赦,在九刑而弗忘。现在我国,究竟系何时代,应基于何种思想,而创设一种新法系。建立中华新法系,以法制思想训练民族之精神,更不得缓焉。是则儒家以礼让为手段,人才为工具,而企达到法治之目的,道家以自然无为为手段,以达到无为为目的,法家以法为手段,达到法治为目的。欧美立法,根据权利,以利益为均沾,权利平分为目的,故其结果,有演成阶级斗争之危险。……故性善则去圣王,息礼义矣;性恶则与圣王,贵礼义矣。
以上二派,可为吾国法之体系上的两个阶段,再溯诸礼思想、神权思想、礼治思想与法治思想混合之时代,则中国法系,由法律哲学着点论之,即可一目了然,洞悉中华法系,乃由思想见诸言论,由言论见诸行动,由行动见诸法治。简单言之,中华民族均感觉国家与自身的责任,日益加重,要自谋出路,自求生命线的演长也,[[8]]分两项述之。
其次如孟子、曾子,皆继承儒家之系统,更以孟子之论法,不仅注重礼仪,且更注重社会政策之救济,其言曰:无恒产者而有恒心者,惟士为能,若民则无恒产,因无恒心;苟无恒心,放僻邪侈,无不为也。可见自然法派之思想,为主观的、无为的,万物皆处于自然,以宇宙间之自然法为最高原理也。
……天聪明,自我聪明;[[4]]天明威,自我民明威。唐虞三代,已进为礼治,至孔子总其大成,其论政则主张人治,其论法则主张礼治。
若飘风之还,若羽之旋,若磨石之隧,全而无非,动静无过,未尝有罪。故应如何恢复吾国固有之文化,及收世界学说而融汇于本位文化,是为急务。又曰:是以圣人之治,虚其心,实其腹,弱其心,强其骨……我无情而民自清。换言之,此亦即保持民族之固有文化,保持民族之自由独立。
道之以德,齐之以礼,有耻且格囊荧映雪,闭户自修,不假金钱之力,而能取青紫如拾芥。
平权之弊,其结果非至阶级斗争不止,均利之弊,其结果非至实行共产不止,此必至之趋势也。我国与英美派为近,亦一不成文法国家也。
(四)英美为不成文法之国,而大陆则皆有成文法典。于男女之平等,采分工之主义。
是以历唐至清,迄不能废。(4)禁止上言德政明律,官吏及士庶人上言大臣德政者斩。凡谓朝廷选用者,既由中央设吏部,专司铨叙,非经考试不得授官,故泰西之荐任委任制度,在明律者犯罪也。按此指外官言之,前清犹沿此例也。
日人东川德治,有妾之研究论文,以为欧洲民法不认有妾,实到男女淫佚,全国私生子数目常超过正当婚姻所生之子。汉高祖约法三章而民大悦,唐高祖约法十二条,遂代隋而有天下。
平民尚有娼妓可以娱乐,官吏则并此禁之,故法律于一定条件之下,不得不明认妾之存在。行政上之资本主义,指不胜屈。
其原因则以人口过繁,统治者无力兼顾,故有此必要。未有民法,惯习即民法也,未有商法,商惯习即商法也。